总交易模式随后迅速推动发展中国家全面进入全球经济体系。
在人类社会中,由于可供人类利用的资源的稀缺性,使得纠纷的产生不可避免,无讼当然不可能成为一种现实,永远只能是一种价值理想。江国华,武汉大学法学院教授。
但中华文明作为世界上唯一延续至今的古老文明,其一以贯之的中华法系以及相关司法制度必然也在其中为该文明之存续发挥了相应的作用。未讼者可诫,已讼者可息。正是这些特质,决定了中国传统司法之定纷止争、道德教化与社会控制等独特功能及其实现困厄。司法作为皇权控制下的官僚体制的一个职能分支,其必然也要接受皇权的控制。 二、中国传统司法的基本功能 中国传统司法在外在形式与内在精神方面所表现出来的典型特质,决定了其在功能表现上的特殊性。
[6]在中国历史上,关于通过何种方式来解决纠纷,儒家和法家给出了截然不同的回答。[7]从中国传统社会的治理实践来看,古代统治者在总结前人的经验基础之上,最终采用了一种礼法并用、德主刑辅的治国方略,这也成为中国传统社会最主要的一种统治模式。英美的法官通常是金口难开,在法庭上尽量少发表自己的观点,因此,在法庭上容易犯悃,有被误认为是睡着了,有的甚至真的睡着了,这些法官被称为Sleeping Judge[38]。
违反法律规定的,依法追究相应责任。参见怀效锋编:《法官行为与职业伦理》,法律出版社2006年版,第85页。[39] 迈克尔K.阿都《法官经得起批评吗?》,载怀效锋编:《法院与媒体》,法律出版社,第26页。《法官行为规范》第5条规定做好诉讼指导、风险提示、法律释明等便民服务。
他对此不予回答,也绝不会为自己辩护。[54]另一种情况是非正常的情况,比如法官下基层执行判决遇到冲突,比如法官参与政府强制拆迁、抓计划生育等等。
加拿大司法委员会《司法行为评论法案(1991年)》中指出,对于一个已经开始审理的案件,法官只评论一次,评论的就是做出判决的原因,此后,法官是不允许去作解释,或做辩护,或是对审判进行评论,甚至是去澄清哪些批评是模棱两可的。因此,限制法官言论自由的法官慎言义务,是为了维护司法的独立性。最高人民法院于2001年制订并颁布《中华人民共和国法官职业道德基本准则》(以下简称《2001年法官准则》)。但是如果我们仔细思考,法官受贿或逛夜总会,是显而易见的违法乱纪错误,况且只是法官的个人行为,这种违法乱纪的错误只代表他个人,因此,民众舆论对此只会在吃惊与谴责之后一笑了之。
[68] 比如1996年6月,江西莲花一法院院长以刑事自诉状状告执业律师诽谤,诉请追究其刑事附带民事责任。人们很难将某个法官表达的观点视为纯个人观点,而非全体法官的普遍观点[46]。在2010修订版的《法官准则》中,《2001年法官准则》原来的50条,被压缩为30条。比如在有的国家,总检察长或司法部长起着保护法官名誉的作用,保护他们不受批评的干扰。
但我们常常并不能清晰地证明自己是最符合正义的,吴经熊说我们永远不能证明我们是醒着的,说我们是清醒的。报道称,加州司法执行委员会13日发布报告称,法官德里克?约翰逊严重失当,且有违司法伦理。
如果法官不慎于言论,过度引起关注,就会使公众怀疑其独立性。3、中国式审判中,法官在整个诉讼或调解过程中保持慎言与司法的公正、高效、权威(中国共产党十八届三中全会《公报》用语)之间如何协调?法官慎言会不会影响司法的高效和权威?可能会有人质疑地问:在基层法院要求法官做到慎言是不是符合现实?这要看情况。
这和云南高院某副院长向媒体解释李昌奎案一审判决所发表辩护意见一样,都是不妥当的。作为伦理上的法官慎言义务,在各国司法传统中只是作为法官内心的确信,它是一种司法惯例。[24] 日本法律家协会法曹伦理研究委员会1972年的《关于法曹伦理的报告》第二章第一节关于法官伦理的基准原则中写道:在审判活动中的法律忠实性、独立性、公平中立性以及保持公正的义务。笔者对此有两点看法,其一,法官自行改判原审判决,并不会产生消极影响,而一个有影响力的法官对未生效判决的评论,在中国这样的行政化司法体系内,却势必会影响司法的严肃性和权威性。[5] 司法投诉处发言人表示,有关质询将研究伊恩的评论是否超越事件事实及过度被政治化。在我国,目前的法官伦理规范中没有明确规定由别的机构或职位来进行保护。
[52] 第二,法官慎言义务与司法积极主义之间,是否存在一定的矛盾?我国司法文化历来有行政性色彩,加上由于社会转型期的矛盾暴发,于2009年以来出现了能动司法的方针。没有爱的正义将会僵化成自我的正义[77]。
其中的公正原则提出法官应避免公开对立的政治辩论,其中对应的评述中讲到法官应当避免法庭内外有任何草率的言行,以免引起不必要的关于有失公正的想像。[48]法官错误言论(如强奸享受论)、措词轻浮的言论、易惹争端的言论(如云南的标杆论)、歧视性或偏见的言论(如移民福利津贴论)、过激的言论(如法庭上脱下法袍骂当事人)、过度曝光或吸引眼球的言论(如法官尿布湿言论就属于这种情况),都可能对法官群体、对法院、对司法系统产生负面的影响,损害司法的尊严和信誉。
言论自由是公民的基本人权,也是人的尊严的体现。2、法官通常只有在涉及向诉讼当事人行使释明权时,才有必要向诉讼当事人依法阐明法律的内容,但也必须避免对方当事人对法官的偏向的怀疑。
可见,最高院某副院长面对媒体评论许霆案的一审判决,云南高院某副院长在接受媒体采访时对李昌奎案的一审判决发表观点,在职业伦理上都是不妥当的。[67] 澳大利亚《法官行为指导原则》(2002年)中也同样指出这一共识。法官行为自律的监督和管理,相对较成熟,而容易擦枪走火的却会是法官言论的自律问题。有时法院的判决会遇到一些不公正、不准确或是恶意的评论。
同时,首席法官也成为法官的代言人。[59] 加拿大司法委员会:《加拿大法官行为评论》,载怀效锋编:《法官行为与职业伦理》,法律出版社,第285-286页。
舆论对判决的评论是要谨慎的,但对法官的言论却可以自由评论,甚至是非常严厉的。因为法官的慎言义务还包括在判决书中谨慎论证判决理由,以及判决之后的谨慎发言。
Lubet教授指出,波斯纳认为克林顿实施了犯罪,其结果就是摧毁甚至颠覆美国的司法系统,在其他地方,波斯纳还认为克林顿总统犯了伪证罪,诈骗罪以及向政府提供虚假陈述。 结语 法官的慎言义务的落实,需要从两方面入手,一是要追根溯源到我国司法理念和司法体制机制。
这都是很好的条款,遗憾的是,这些慎言义务的规定目前在现行《法官基本准则》和《法官行为准则》中被删除了。曾国藩曾经分析归纳了慎言的六种理由,并基于此提出过立言有六禁:不本至诚,勿言。[2] 1998年,日本仙台地方法院寺西候补法官因出席一次关于反对国会立法的公开辩论活动并发表意见,而被仙台高等法院给予警告处分,引起争议。法官的哪些言行可在公众舆论的范围内接受批评呢?笔者以为,如果法官不适当的言行属于职业偷范畴的,则应当在法院内部封闭的状态下进行,当然,法官的公开言论是例外。
其三,当法官因言论不慎而受到职业惩戒的时候,他会为自己的言论辩解而质疑这种惩戒。而在法官个人的见解被公开的情况下,法官必须为自己的见解负责,不能轻易地变更立场,这种自我约束的效果,使得裁判的结果成为可以预见的[62]。
……不对媒体谈话,除了法庭上,都要保持沉默。而法官的职责在于独立思考和判断,言论要多说,也只在判词中对判断理由进行充分论证。
这方面的例子包括,基于种族、文化、性别或其他原因的无关评论和默示……。(5)法官与其他公民一样享有参与公开辩论的权利,但要受到司法职能的限制。
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